按照法律规定，犯罪未遂可以减轻处罚，但是，本案法官并没有给林华减轻处罚。法官认为，林华虽然只是用手指侵犯，但是，给受害人英英造成的伤害和强奸是一样的，因此本案中林华的情节不宜减轻。同安区法院一审判林华有期徒刑三年。宣判后，林华没有上诉。

律师说法

有没有“强奸念头”是关键

　　福建凌一律师事务所林志铭律师：如果林华一开始就没有强奸意图，从头到尾，只想用手指实施侵犯，则应认定为强制猥亵。但是，如果认定为强制猥亵罪，则属于既遂，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。由于捅破受害人的处女膜，情节较为严重，刑罚也应当在三到五年之间。这样的强制猥亵罪可能判得比强奸罪更重。

　　我国《刑法》实行主客观相统一的定罪标准，在认定罪名时，不仅查明嫌疑人的行为在客观上是否造成损害后果，还要综合嫌疑人供述和其他证据来探究嫌疑人在实施行为时的主观认知或意向。在本案中，嫌疑人将手指插入被害人下体，致其处女膜破裂。这一行为可能构成两种犯罪：如果嫌疑人供述自己想将阴茎插入被害人身体，即主观上有强奸故意，则构成强奸罪；如果嫌疑人供述当时并不想强奸，而只想用手玩弄对方身体，即仅有强制猥亵的故意，则构成强制猥亵妇女罪。

　　在这类私密性比较强的犯罪认定中，嫌疑人的供述在认定犯罪主观方面上所起的作用是很大的。本案中，由于林华曾向公安机关供认 “萌生了强奸的念头”。因此，一审法院认定为强奸罪是准确适用法律。

　　《刑法》第23条规定对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，并非必须减轻。强奸罪应判三年以上十年以下有期徒刑，本案判决三年，虽非减轻处罚，但属于从轻处罚，是罚当其罪的。

专家说法

手指侵犯也可定为强奸未遂

　　厦门大学法学院副教授黄健雄：强奸罪是十分恶劣的罪行，它不仅破坏了妇女所特有的贞操，也严重损害了妇女人格、尊严。构成强奸罪要求犯罪嫌疑人在主观上有与妇女发生性行为的目的，并且在客观上采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女进行性交行为。违背妇女意志是构成强奸罪的实质要求，如果利用妇女无意识状态实施强行性交也属于违背妇女意志。

　　在本案中，林华主观上想与英英发生性行为，并且利用英英意识不清对其进行抚摸并将手指插入，这些行为都表示林华已经着手进行强奸，虽因客观原因最终并未发生性交，但林华的行为已经触犯了我国《刑法》，构成强奸罪。

　　是否完成性交，决定着强奸罪是否既遂。在我国，强奸罪的既遂标准采用“插入说”（又称“生殖器接合说”），即行为人阴茎的一部分插入妇女阴道为既遂，如果尚未插入，是不能说已经完成性交的。

　　本案中，林华只是进行了抚摸等非性交行为，双方生殖器并未结合，所以林华强奸并未既遂。根据我国《刑法》规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞为犯罪未遂。林华主观上是想实施强奸并已经着手实施，只是客观原因不能实现奸淫目的，故其行为应定义为强奸未遂。

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